徐州市人民检察院课题组

　　摘要：检察机关参与行政公益诉讼无论在诉前、诉中、诉后均存在一些实践难点与困惑，影响了对公共利益的有效保护。基于检察监督与公益保护相互结合的原则，有必要对检察机关参与行政公益诉讼中的若干程序性细节予以明确或者改造，优化诉前、诉中、诉后相关制度，以使检察行政公益诉讼成为公正、规范、权威的公共利益救济途径。

　　关键词：检察行政公益诉讼程序

　　检察机关提起行政公益诉讼制度试点以来，由于理论认识的差异、法律规定的不足和实践积累的欠缺，导致这项制度在实际运行中存在诸多问题。2018年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院公布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，明确了检察公益诉讼的原则任务，部分解决了试点以来的争论，有利于公益诉讼制度的全面开展。为发挥这项制度的价值功用，使国家利益和社会公共利益得到更加完善的保护，仍有必要对相关问题作进一步深入探讨，以使检察行政公益诉讼成为公正、规范、权威的公共利益救济途径。

　　一、行政公益诉讼程序的难点与争议焦点

　　（一）诉前程序规范化仍待提高。诉前程序是一项新的改革举措，但在形式上并未创制新的法律手段，而是沿用了检察建议这一近年来检察机关在实践中摸索和发展起来并被广泛运用的监督形式。2017年7月至12月，全国检察机关共立案行政公益案件9624件，已履行诉前程序8781件，行政机关纠正违法或履行职责5227件，占59.53%。数据说明，诉前程序在行政公益诉讼中具有举足轻重的地位，多数案件通过诉前程序即获得解决。但是，诉前程序中遇到的问题也日益凸显，主要有以下几点：

　　（1）行政机关“两个月”的回复期难以界定。按照两高司法解释的规定，行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内履行职责，并书面回复人民检察院。该“两个月”是行政机关处理并回复的期限，还是必须履职整改完毕的期限，实践中难以把握。

　　（2）行政机关不依法履行职责的界定。按照行政诉讼法的规定，行政机关不依法履行职责的，检察机关依法向人民法院提起诉讼。但如何判定行政机关是否依法履行职责，现行规定对此并不明确，导致检察机关法律监督的实质要件认定存在一定困难。

　　（3）案件范围的界定。主要表现为国有财产保护领域的具体案件类别，单纯的国有财产损失是否属于国家利益受损，“国有财产”理解能否泛化，对于涉及社会公共利益的有主利益以及与集体利益的竞合部分该如何处理，尚需进一步明确。

　　（二）诉中程序步履维艰。检察机关提起行政公益诉讼，与普通行政诉讼存在显著区别，前者为公益诉讼，后者为私益诉讼。“检察机关是国家的法律监督机关，检察官是公共利益的代表”，诉讼主体与普通行政诉讼存在根本差异，其承担的诉讼权利义务也应与普通行政诉讼相区别。但是，修改后的行政诉讼法并没有针对这一特殊情况，对检察机关提起的行政公益诉讼程序进行相应的改造，由此导致检法两院在实践中产生诸多分歧。

　　此外，一些民事侵权行为的背后，都或多或少地存在相应负有监督管理职责的行政机关怠于履行职责或者违法行使职权的行为。如果发生行政公益诉讼和民事公益诉讼案件交叉的情况，诉讼程序该如何衔接，尚无明确规定。

　　（三）诉后程序尚在摸索之中。执行决定诉讼成败，也决定了公共利益的保护能否落到实处。近年来，虽各级法院采取了诸多措施，但执行难一直深受诟病，相关问题仍未得到根本解决。目前，行政公益诉讼判决执行等诸多问题尚无统一规范，如行政机关败诉却不执行生效裁判，如何监督、执行以确保行政公益诉讼取得实际效果也是摆在面前的现实问题。

　　二、检察机关参与行政公益诉讼程序构建原则

　　（一）实现公共利益有效保护。保护公共利益是检察机关提起行政公益诉讼制度的核心要义。由于法治社会奉行司法最终解决原则，司法裁决对社会纠纷的认定具有终局性和最高权威性。而确立、完善和发展公益诉讼制度的最基本、最直接的原因就是为了救济公共利益，为公共利益提供司法保障。因此，公共利益的有效保护是检察机关提起行政公益诉讼的出发点和落脚点。

　　（二）穷尽行政督促救济。行政机关是保护国家利益和社会公共利益的主体，检察机关提起行政公益诉讼应当坚持“穷尽行政督促救济原则”。也就是说，行政公益诉讼的诉前程序是必经前置程序，只有在督促行政机关依法履行职责后或者行政机关经督促仍未履行职责且公共利益仍不能得到救济的情况下，检察机关才能提起行政公益诉讼。

　　（三）检察监督要落地生根。不可否认，在我国当前“行政强、司法弱”的权力运行格局下，检察权的行使在一定程度上受制于地方行政机关。“就司法实践而言，监督不到位，制约未落实，监督者不敢监督、不愿监督、不会监督，被监督者不接受监督，甚至以种种借口不让监督，导致法律监督形同虚设。”要充分认识到，在保护国家利益和社会公共利益方面，检察机关与行政机关目标是一致的。为此，应赋予检察机关更多的权利，比如调查取证的保障措施、在诉讼中不应当提供担保的权利等，加强检察机关的法律监督地位，让公共利益的维护更加“掷地有声”。

　　（四）明确与协调相兼顾。明确性原则，最初出现于刑法理论之中。张明楷教授指出“刑事司法应遵循明确性原则”，认为“实质法治不仅强调所有人都在法律之下，而且主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性”。对于司法程序而言，明确性原则亦是程序运行之准则，要求任何程序的设置应当有明文规定，以保证实务适用上具备可行性，以避免争议的产生，这同样适用于行政公益诉讼程序。协调性原则主要是指，在行政公益诉讼程序架构过程中，既要注意立法的一致性，还要注意是否能够保障诉讼主体、司法机关、行政机关之间，尤其是与监察委员会的衔接，形成法律监督的共同体，建立公共利益维护的常态运行机制。

　　三、检察行政公益诉讼程序设计

　　目前，检察机关提起公益诉讼已全面铺开，公益诉讼实践处于累积、丰富阶段。结合实践情况，检察行政公益诉讼程序迫切需要进一步的明确规范。在具体程序的设计上，本文提出以下具体设计建议，相关流程设计见下图：

　　（一）诉前程序

　　1.行政机关“两个月”履职期限的把握。应当视具体情况而定，对行政机关主观上有整改意愿，也积极采取相应措施，但由于客观条件限制，无法在两个月内整改完毕、达到公共利益完全保护程度的，如恢复植被、修复土壤、治理污染等，应当继续跟进调查，不能一概认定为未依法履行职责。同时，可以在发出检察建议的同时，向社会公开发布检察建议内容，在两个月后发布行政机关回复和落实检察建议的情况、公共利益受到保护的情况，以督促行政机关提高履行职责的效率。

　　2.行政机关不依法履行职责的认定。本文认为可以从以下三点认定行政机关不依法履行职责：（1）无法定理由拒绝履行法定职责。行政机关不依据相关法律、法规及规章等规定或者授权进行的职权范围内行使行政管理活动。（2）涉案行政相对人未停止侵害公共利益的行为。在该类案件中，虽然行政机关依法采取了相应监管措施，但未能完全制止行政相对人的违法行为，公共利益仍然处于受侵害状态。（3）未穷尽法律手段。行政机关在作出相关行政决定后，行政相对人不予执行，行政机关又未依据相关法律规定进一步采取相关措施。

　　3.案件范围。行政诉讼法对案件范围明确规定为四类，只有在“国有财产保护”领域存在争议。争议的内容主要有两点，一是单纯的国有财产流失，能否认定为国家利益受到侵害；二是对于一些应收未收的税、费，由于国家尚未实际取得该项财产，能否认定为国家利益受到了侵害。实践中，对于凡是造成国有财产实际流失，或者国家应当取得而未取得的，都可以列入起诉范围。比如，徐州市检察机关曾办理了税务部门怠于履行征缴税款的案件、人防部门怠于收缴人防建设经费的案件、财政部门怠于履行监管职责导致财政补贴资金被骗领的案件。

　　4.调查取证。虽然司法解释赋予检察机关调查取证权，然而，对于公共利益受侵害的事实、行政机关履职情况等方面的证据，大都掌握在行政机关手里，行政机关如果不予配合，检察机关的调查取证就难以开展。本文建议，可以借鉴民事诉讼法赋予人民法院的司法拘留权、罚款权，对于妨碍人民检察院调查取证的，由检察机关依法进行处罚，保障调查取证权落到实处。

　　5.诉前保全。如果行政机关不及时履行职责，可能造成国家利益或社会公共利益遭受重要损失等紧急情况的，检察机关在法定回复期限之前，或者履行诉前程序之前，除可以建议人民法院依职权采取财产保全和证据保全外，还可以建议法院对行政机关作出临时停止或者实施某一行为的命令，由法院审查或者主动裁定采取措施。

　　（二）诉中程序

　　1.起诉期限。关于行政公益诉讼的起诉期限问题，理论上存在争议。有学者认为，检察机关提起行政公益诉讼不适用普通行政诉讼起诉期限。有学者则认为，检察机关提起行政公益诉讼仍应遵循行政诉讼法和相关司法解释。本文认为，“不仅要看行政执法机关作出行政行为的具体时间，也要看是否履行了自己的职责，只要是没有履行职责，检察机关可以随时提起诉讼。”但是，这种“随时”不应没有限制。因为检察机关提起行政公益诉讼还有一个诉前检察建议的前提条件。因此笔者建议将检察机关提起行政公益诉讼的起诉期限，限制在行政机关二个月的履职期满后的三个月内。

　　2.诉讼请求。行政公益诉讼的诉讼请求基于行政机关违法行使职权且经督促后仍不改正导致国家利益和社会公共利益受侵害而提出。所以，诉讼请求应限定在撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求三种类型。一般经过诉前检察建议后，检察机关提出的诉讼请求应与诉前检察建议的内容相匹配，但在检察建议中未体现的确认违法的诉讼请求则不受限制。如果案件具体情况发生变化，则应根据新情况提出新的检察建议。诉讼请求中不应提出对失职行政人员进行处分方面的诉讼请求，如发现有关人员涉嫌违法违纪的，应当依法向监察委员会移送违法违纪线索。

　　3.诉讼参加人。（1）被告。不同行政机关存在职能或者权限交叉时各自的分工和职责，需要根据职权来源确定起诉对象。如对于法律、法规、规章授权的派出机构，可直接作为起诉对象；对于受其他行政机关委托的，则以委托的行政机关作为被起诉对象。当多个行政主体牵涉同一公共利益受损害案件时，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。（2）第三人。在某些行政公益诉讼案件中，最终承担法律后果的主体实际上是行政相对人。法院审查行政公益诉讼案件具有双重指向，不仅对行政机关的行为进行评价，还会对行政相对人的行为作出评价。因此，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织可以以第三人身份参加诉讼。第三人在法律上具有独立的法律地位，应享有独立的上诉、申请再审的权利。如果行政相对人还可能需要承担民事责任的，检察机关可以提起行政附带民事公益诉讼，详见下文关于行政公益附带民事公益诉讼的论述。

　　4.举证责任和证据适用。（1）举证责任。行政诉讼法规定普通行政诉讼的证明责任原则为“举证责任倒置”，但举证责任倒置是否适用行政公益诉讼？有的学者认为，检察机关的权力足以抗衡行政权力，应该按照谁主张谁举证的原则承担举证责任。本文认为，检察机关提起行政公益诉讼的初衷并不是为了让权力与权力进行抗衡，而是依法追究行政机关怠于履行职责或者违法履行职责的责任。因此，检察机关提起行政公益诉讼也应该适用举证责任倒置的举证原则，由行政机关举证证明其行政行为的合法性。这种举证责任分配也适合我国权力架构模式和行政诉讼的司法实践，让行政机关承担其应有的压力，促使其严格执法，从源头上减少或者杜绝侵害公共利益事件的发生。（2）证据适用。检察机关提起行政公益诉讼，尤其是在民事公益诉讼和行政公益诉讼存在一定关联的情况下，在证据的适用上，除了适用非法证据排除等一般证据规则外，还可做以下分析：①行政机关在民事公益诉讼程序中提交的为证明民事侵权事实的证据，如果是行政机关在作出相关行政行为后收集，或者是违反行政程序收集的证据；人民法院、人民检察院在民事公益诉讼程序中依职权调取的证据、社会组织在民事公益诉讼程序中依法取得的证据，如果是行政机关在行政程序中未作为行政行为依据的证据，则在行政公益诉讼中不具证明行政机关行政行为合法性的证据的适格性。②民事公益诉讼的被告在民事公益诉讼程序中提交的证据，如果是其在行政程序中应当依法提供而拒不提供，则在行政公益诉讼程序中，原则上不具有诉讼证明上的适格性。③民事公益诉讼中，诉讼主体在调解、和解中的对己方不利的自认，在行政公益诉讼程序中，不具有诉讼证明上的适格性。④在先的民事公益诉讼判决采用的证据，如果存在以上情形，同样在行政公益诉讼中不具有诉讼证明上的适格性。

　　5.审判监督程序。关于是否应当赋予检察机关审判监督权，有学者认为，检察机关在行政公益诉讼中不能身兼诉讼监督职能，因为检察机关在履行法律监督职能时，不可能与作为被监督者的人民法院处于平等的地位，况且监督者也不能在被监督的事项中拥有自身的利益。而享有“公益诉权”的检察机关对于其提起的公益诉讼案件，必然追求着胜诉结果的“自身利益”。本文认为，检察权作为法律监督权，其主要在程序上产生效力，是一种程序上的权力救济机制，所有的监督事项仍必须经过法院的裁判。检察机关行使审判监督权，仅是启动诉讼程序，不是直接纠正违法行政行为或者法院裁判行为。同时，检察机关提起诉讼的目的是为保护公共利益，这使其在启动审判监督程序时极为谨慎。因此，应当赋予检察机关审判监督权。与一般行政诉讼的审判监督不同的是，检察机关可以依职权直接启动抗诉程序，无须再审前置。

　　6.撤诉。对于检察机关撤回起诉应当从严把握。本文认为，检察机关只有在两种情形下才可以撤诉：（1）行政机关依法充分履行了职责，公共利益已经得到保护，检察机关的诉讼请求得以全部实现；（2）检察机关证据不足，撤诉补充证据后重新起诉。除此之外，实践中还可以考虑行政机关主观态度、行政协商因素、案件影响以及教育意义等因素。因此，撤诉之前应当首先考虑变更检察机关诉讼请求为确认违法。对于决定撤回的案件，检察机关应当进行后续跟踪监督，如果被告行政机关仍没有履职到位，或者公益利益没有得到充分保护，检察机关应当重新提起诉讼，法院应当恢复审理。

　　7.行政附带民事公益诉讼。有关行政争议和民事争议可以一并审理的法律规定在行政诉讼法第六十一条，但对具体审理程序并无明确规定。虽然，试点期间实践中也有行政附带民事诉讼的实践探索，但在法律层面上一直缺乏明确规定，此次出台的司法解释也仅规定了刑事附带民事公益诉讼，并未规定行政公益附带民事公益诉讼。本文认为，基于提高诉讼效率、维护公共利益的考量，可以探索开展行政公益附带民事公益诉讼，但应具备以下条件：行政公益诉讼已经成立；两种诉讼须有密切的内在关联性，即行政公益诉讼和民事公益诉讼是基于同一法律事实即侵权人实施了侵害公共利益的行为而引起；须在行政公益诉讼一审期间提出；案件范围限制在生态环境和资源保护、食品药品安全两大领域；按照优先管辖的原则确定管辖。

　　（三）诉后程序

　　1.检察机关败诉责任承担。任何诉讼都存在败诉的潜在风险，检察行政公益诉讼也不例外。由于行政公益诉讼不适用反诉，如果法院判决检察机关败诉，结果只能是驳回检察机关的诉讼请求，而不可能判决检察机关承担某种责任。以客观诉讼为架构的行政公益诉讼制度下，当可能遭遇司法救济无法实现时，检察机关有两种途径：一是依法提出上诉或根据有关规定提请上级人民检察院监督；二是提请上级人民检察院与同级行政机关协调沟通处置方案。

　　2.行政机关败诉责任承担。检察机关提起的行政公益诉讼，诉讼请求多为确认行政机关违法或者判决履行法定职责。根据诉讼法理论，前者是确认之诉，后者是给付之诉。行政机关在责任承担方面，前者无配合履行必要，后者因为具有专业性、技术性、系统性、不可替代性等特征，其责任承担也将是复杂的周期性等待。当然，如果行政公益诉讼涉及鉴定、评估等事项，行政机关败诉还须承担此笔费用。

　　3.行政执行与败诉执行。当行政机关对行政行为的执行存在持续性时，与普通行政诉讼中的“不停止执行原则”相反，行政公益诉讼适用“停止执行原则”。并且由于存在强制执行难度，检察机关还须对行政机关履行生效裁判以及公共利益是否得到有效保护进行监督和评估。一方面可以督促人民法院及时采取强制措施，另一方面对行政机关拒不履行判决、裁定的，向上级机关通报、公告，或者采取委托第三方替代履行，以及追究当事人责任的手段进行监督。