李敏、曾煜华
内容提要：公益诉讼已成为我国法学理论界和司法实务界关注的焦点,建立健全检察机关提起公益诉讼制度，有利于优化司法职权配置，推进法治政府建设。目前检察机关的公益诉讼活动已取得一定成效，民事诉讼法、行政诉讼法更是从法律层面切实赋予了检察机关提起公益诉讼的权利。然而不可否认的是我国检察公益诉讼才刚刚起步，其发展还需要时日的磨砺和立法改革的推进，我们必须理性地看待检察公益诉讼。本文以考察和分析近年来检察机关的公益诉讼实践为起点，直面制度建构面临的困境，以构建和完善我国检察公益诉讼制度为目的，对检察机关提起公益诉讼作系统分析，以期对制度完善有所裨益。
关键词：公益诉讼、程序、衔接、范围
一、
检察机关提起公益诉讼试点工作的初步成效
我国公益诉讼研究已有十余年之久，近年来尤其火热。在立法层面，我国已通过修订民事诉讼法与行政诉讼法对检察机关提起公益诉讼制度进行了明确界定，在实践中北京等十三个省、自治区、直辖市人民检察院于2015年7月开始检察机关提起公益诉讼的试点。经过近两年的试点，检察机关提起公益诉讼制度的优越性逐步呈现。对于试点工作实践层面的成效主要有以下几个方面：一是弥补了提起公益诉讼主体的缺位，强化了对国家和社会公共利益的保护。二是督促行政机关主动纠正违法行为，助推法治政府建设。三是调动其他适格主体积极性，增进了公益保护的社会参与。除了实践层面的成效之外，在理论研究、制度建设、价值形态等方面也有着历史性意义，首先，在行政执法平台，引入检察监督，探索建立检察机关提起公益诉讼制度，体现了运用法治思维和法治方式解决现实问题的执政理念。在当前法治观念还比较薄弱的现实情况下，这种执政理念的变化是具有重大而深远的意义。其次，公益诉讼试点实践中产生的各种具体问题和经验为我们制定公益诉讼的具体制度奠定了基础。再次，随着实践的深化，大量实践问题必将为公益诉讼、检察监督的理论研究引入新的话题、开辟新的领域，相关的制度建设也将不断丰富和发展。
二、检察机关提起公益诉讼试点工作基本情况
（一）关于案件办理数量的相关情况
1、案件线索量情况
公益诉讼试点工作开展以来，截至2017年6月底，各试点地区共收集案件线索11226件。其中，从诉讼类型看，行政公益案件线索10057件，占89.59%；民事公益案件线索1169件，占10.41%。从案件领域看，生态环境和资源保护领域8336件，占74.25%；国有土地使用权出让领域924件，占8.23%；国有资产保护领域1687件，占15.03%；食品药品安全领域279件，占2.49%。
2、诉前程序情况
试点期间，各试点地区共办理诉前程序案件7903件。其中，从诉讼类型看，民事公益诉讼诉前程序案件227件，占2.87%；行政公益诉讼诉前程序案件7676件，占97.13%。从案件领域看，生态环境和资源保护领域5744件，占72.68%；国有土地使用权出让领域745件，占9.43%；国有资产保护领域1353件，占17.12%；食品药品安全领域61件，占0.77%。
3、起诉案件量情况
试点期间，各试点检察院共向人民法院提起公益诉讼1150件。其中，从诉讼类型看，民事公益诉讼94件，占8.17%；行政公益诉讼1029件，占89.48%；行政公益附带民事公益诉讼2件，占0.18%；刑事附带民事公益诉讼25件，占2.17%。
（二）案件类型分布情况
检察机关提起的1150件公益诉讼中，从案件类型分布看，生态环境和资源保护领域783件，占68.09%；国有土地使用权出让领域115件，占10%；国有资产保护领域230件，占20%；食品药品安全领域22件，占1.91%。
（三）公益诉讼审结处理情况
检察机关提起的1150件公益诉讼中，人民法院共审结458件。其中，检察机关因行政机关整改到位或出现其他适格主体而撤回起诉15件，调解6件，判决437件。从诉讼类型看，民事公益诉讼18件，占3.93%；行政公益诉讼439件，占95.85%；行政公益附带民事公益诉讼1件，占0.22%。从案件领域看，生态环境和资源保护领域326件，占71.18%；国有土地使用权出让领域59件，占12.88%；国有资产保护领域71件，占15.5%；食品药品安全领域2件，占0.44%。
这里让人瞩目的是这起全国首例、也是迄今为止唯一一例行政附带民事公益诉讼案件。2015年11月吉林省白山市江源区人民检察院对区卫计局发出检察建议，建议该局立即采取措施制止江源区中医院继续违法排放医疗污水。江源区卫计局虽然回复并采取了措施，但并未有效制止中医院违法排放医疗污水，2016年3月白山市人民检察院依法以公益诉讼人的身份对江源区卫计局、江源区中医院提起行政附带民事公益诉讼。白山市中级人民法院7月作出判决，确认江源区卫计局对江源区中医院《医疗机构执业许可证》校验合格的行政行为违法；责令江源区卫计局履行监管职责，监督江源区中医院在三个月内完成医疗污水处理设施的整改，判决白山市江源区中医院立即停止违法排放医疗污水。这起案件作为特殊的行政附带民事公益诉讼案件对检察机关提起公益诉讼带来了不小的思考。
（四）公益诉讼案件办理情况分析
1、检察机关办理的公益诉讼案件主要是行政公益诉讼案件。行政公益诉讼案件的线索数占到总数的89.59%；办理诉前程序案件数占到总数的97.13%；提起公益诉讼案件数占总数的89.48%。这与检察机关作为我国专门的法律监督机关的职能定位不无关系，行政公益诉讼更加契合法律监督机关的职能定位，因此在公益诉讼试点工作中占据压倒性多数，并被最高检确定为此次公益诉讼试点工作的重点。
2、民事公益诉讼的成案率要高于行政公益诉讼。民事公益诉讼诉前程序案件只占到公益诉讼案件量的2.87%，但最后提起的案件却占到总数的8.17%，因为民事和行政公益诉讼的被告不同，提起民事公益诉讼面对的阻力没有行政公益诉讼那么大，这是造成这一情况的主要原因。
3、行政公益诉讼绝大部分在诉前程序阶段基本解决，无需再进入诉讼程序。办理行政公益诉讼诉前程序的案件占到线索数的68.4%，这表明，在行政诉讼案件中，诉前程序是行政公益诉讼案件的主要结案方式。绝大多数行政机关在接到检察机关的检察建议后，都能按期履行法定职责，诉前程序起到有效的监督作用。
4、公益诉讼案件类型目前主要集中于生态环境和资源保护领域。不管是从案件线索量、还是从诉前程序量、起诉案件量上分析，涉及环境和资源保护的公益诉讼案件均占公益诉讼案件总数的7成左右。主要原因既是出于回应当前环境和自然资源方面面临的严峻形势，也源于高检院在试点期间，重点是对生态环境和资源保护领域的案件提起行政公益诉讼的要求。
三、检察机关提起公益诉讼试点工作面临的困难和问题
虽然公益诉讼试点至今取得了较好的成效，但由于我国公益诉讼仍然处于起步阶段，加上我国法治的传统欠缺，很多问题缺乏相应的具体规定，造成公益诉讼在现阶段还存在不小的困难和问题。
（一）检察机关提起公益诉讼的案件范围相对保守
尽管各国检察机关参与公益诉讼的受案范围的理论基础基本一致，均认为应该限定在为维护公益的案件之中，然而，对于公益的概念却没有一个统一的界定。我国最新修订的民事诉讼法与行政诉讼法对公益诉讼的受案范围进行了界定，但对于严重影响社会经济秩序的反垄断与不正当竞争、非法契约和不当得利应收归国家、行为能力缺失及救济、损害公共设施，破坏自然资源等损害社会公益的案件却并无规定，导致将很多可以通过公益诉讼方式保护社会公益的案件排除在外，不利于国家财产、社会环境做好保驾护航工作，不利于公益诉讼的发展与完善。
（二）诉前程序要求行政机关整改难以提出具体标准
根据新修订的行政诉讼法及实施办法的规定，在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责，行政机关应当在收到建议后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复。实践中行政机关在收到检察建议以后，一般会在一个月内就其内容书面回复检察机关，虽然形式上符合采纳检察建议的标准。但其中也面临着两个方面的问题：第一，如何界定行政机关是否依法履职，建议内容是否得到整改以及整改的程度等，第二，行政机关是否依照检察建议内容进行整改，不是单靠书面回复来证明，而是要采取一定措施，收到一定效果。行政机关对检察建议的履行程度达到什么标准才能算作采纳并回复实际办案中各试点地区检察院对此也存在认识差异，有的认为只要付诸实施整改，就已经落实检察建议内容、达到了不诉标准，有的认为只有彻底整改完毕，才能对此不进行起诉。
（三）检察机关提起公益诉讼缺乏具体程序保障
近年来，我国在诉讼的程序设计上已逐步形成比较完善的法律体系，但检察机关开展公益诉讼活动仅有法律的有关概括性授权还不够，还需要法律对检察机关开展公益诉讼活动的具体操作规范和诉讼权利做出具体规定，这就构成了检察机关通过提起公益诉讼以维护国家利益和社会公益的程序上的障碍。公益诉讼主体的特定性和对象的广泛性，以及诉讼目的的公益性都使得其诉讼程序不同于一般的私益诉讼，套用现有的私益诉讼程序必然会给检察机关在诉讼过程中制造诸多障碍，因此，不能类推适用国家公诉或其他私益诉讼的程序规定。程序正义作为一种法治理念在诉讼中发挥着不可替代的作用，如果要通过公益诉讼来维护公益，那么正当的完善的公益诉讼程序也是必不可少的，因此，不能忽略程序，否则就会使公益诉讼活动在混乱中进行，实体权利当然也就难以充分实现。
四、关于公益诉讼的几点问题及思考
（一）公益诉讼范围界定的现行法律依据问题
最高人民检察院在《授权决定》和《试点方案》基础上，制定了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》，将检察机关提起公益诉讼的范围限定为污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的民事行为，以及生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为的行政行为，公益诉讼试点活动开展之后，最高检对检察机关提起公益诉讼试点工作进行全面总结，在此基础上，《民事诉讼法》修正案及《行政诉讼法》修正案应运而生，两部诉讼法正式明确了检察机关提起公益诉讼的范围，将检察机关提起民事公益诉讼的案件范围确定为生态环境和资源保护、食品药品安全等领域，将检察机关提起行政公益诉讼的案件范围确定为生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域。通过条文不难看出，两部诉讼法结合一年以来公益诉讼试点工作的具体实践，将检察机关提起公益诉讼的范围进行了一定程度上的扩大，在民事领域将原有的污染环境的行为扩大为破坏生态环境和资源保护的行为，在行政领域扩大了对食药安全相关的行政行为的监督，范围的适当拓宽，突出了对生态环境和资源领域的保护，凸显了国家民生的重视，也更加有利于检察机关进一步放开手脚，利用自身优势，发挥公益诉讼的法律职能。
以民事公益诉讼为例，民事诉讼法修正案出台以后，检察机关在一些新型的公益诉讼领域可以充分发挥职能，如运用民事公益诉讼开展文物保护工作，现行的《文物保护法》虽然对一些破坏文物和影响文物安全的行为规定了行政处罚条款，但处罚过轻，力度不足，缺乏威慑力。在现实中，很多文物的破坏都是基于建设活动，文化管理部门的执法权十分有限，且力度不大，通常只能责令整改或者进行罚款，而如若遇到受处罚一方对文物管理部门置若罔闻的情况，文物管理部门往往处于无计可施的被动局面。而面对破坏文物的主体是政府等机构的时候，文化管理部门更是难以处理，有时甚至会发生不了了之的情况。在很多地方由于许多项目是政府主导开发的项目，又关于一个地方经济建设成绩，在这种情况下，违法行为难以制止，文物成为经济建设的牺牲品；至于诉讼，无论是当地私人和集体所有文物的利害关系人，或是当地国有文物保管机构，面对这些违法破坏事件，很难对当事人提起诉讼。也就是文物侵权的性质特殊，个体受害者或文物保管机构，在文物违法破坏问题上，文物缺乏对抗企业特别是大的集团或政府行为的能力和手段。根据《民事诉讼法》修正案，检察机关如果可以参与生态环境和资源保护的民事公益诉讼，开展文物保护公益诉讼，有利于避免行政因素的干扰，全面遏制文物的破坏行为，对于文物特别是不可移动文物的保护力度可以大大提升。
（二）关于公益诉讼程序的问题
1、检察机关开展公益诉讼的举证问题
按照一般的诉讼原则而言，当事人对自己提出的主张有收集提供证据的义务，不能证明自己主张的，将承担败诉的风险，在诉讼中举证责任一般遵循谁主张谁举证、过错推定、举证责任导致等基本原则。在行政公益诉讼中，检察机关作为法律监督机关，要保证诉讼发起的严肃性和准确性，在一些方面也应当主动积极地承担举证责任，比如诉讼主体资格、行政机关法定职责、诉前程序履行、损害事实的初步证明以及行政机关违法作为或不作为的举证。但是行政公益诉讼也同样借鉴普通行政诉讼中的举证倒置责任原则，行政机关应对具体行政行为负主要举证责任，检察机关在行政公益诉讼中主要负的还是补充举证责任。这种补充责任主要体现在对于起诉符合法定条件的举证、对于履行诉前程序且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实的举证以及对于造成公益损害的举证，这种举证责任的分配既体现了行政法治的要求，又是减轻了检察机关业务负担的需要，更能方便行政机关在法庭上举证，加快诉讼进程。
而民事公益诉讼具有多样性和复杂性，特别是民事公益诉讼涉及民事侵权领域，侵权责任的举证责任在民法中本身具有特殊性，如在环境侵权领域，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条就做出规定“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。”而环境侵权正是公益诉讼的类型之一，就环境公益诉讼来说，环境污染往往具有一定隐蔽性，持续时间较长，期间，环境污染的范围不可估计，污染危害的人群也难以确定，污染所造成的财产损害更是难以计算。对于污染物的成分、含量等方面的取证都需要专业性人员进行操作，对于污染物以及被污染物的定性和定量分析往往耗时较长且耗资较大，对被害人的财产及身体损害的程度更是需要专业的鉴定。以上一系列问题都为取证设置了非常大的阻碍，因此对于民事公益诉讼而言，如果仅以检察机关身处法律监督的有利地位，具备收集证据的优势条件，而采取一刀切的方式遵循谁主张谁举证的原则，则与民事案件通常取证原则有所不符。在民事公益诉讼中，检察机关应当以承担举证为主，但对于特殊类型的案件，仍应按照法律的特殊规定，这样的举证责任分配不仅符合民法的一般规定，也有利于减少一定比例的公益诉讼成本，降低检察机关在与一些大型企业、专业机构的诉讼博弈中的风险，使得检察机关更加有效地维护社会公益。
2、检察机关的调查权问题
既然检察机关在公益诉讼中要承担相应的举证责任，那么证据必然由调查而来，民事诉讼法明确赋予了检察机关调查权，而检察机关作为公益诉讼人，相较于个人、社会团体而言，其优势也在于具有调查取证权。在公益诉讼中，检察机关的调查权具体应当包括向相关个人、单位、组织调取物证、书证，收集证人证言，选差存款、汇款、对现场进行勘验、委托有关部门对技术性专业性问题进行鉴定等措施。
但即使法律赋予了检察机关调查权，检察机关的调查权还是面临现实的困境，如手段的非强制性、调查范围的非确定性等，在面临困境的同时，检察机关在公益诉讼中的调查权也被质疑是否会造成双方当事人地位的不平等，我们认为鉴于检察机关在公益诉讼中的举证责任，应当充分保障检察机关的调查权，特别是培养办案检察的专业技能，并通过法律规定，对相应的义务人附加其在公益诉讼中提供证据材料、配合检察机关调查取证中的义务，并对不履行义务采取一定的惩罚措施。与此同时，对检察机关在公益诉讼中调查权进行监督与限制，特别是在调查时间、方式以及对象上进行限制，要求检察机关在规定的时间范围内，通过合理的调查方式，在充分保障被调查对象的的合法权益的情况下进行调查，一旦检察机关发现公益诉讼的调查取证措施确实存在不合理之处，应当立即撤销调查取证行为。被撤销的调查取证行为应当视为无效，由此获得的证据资料应当予以排除，检察机关不得作为公益诉讼的证据使用。
3、公益诉讼的效力问题
公益诉讼的判决的效力问题对今后检察机关开展公益诉讼活动的进程有点较为重要的影响，公益诉讼判决的效力是否具有免征性呢？我们认为法院作出的生效公益诉讼判决，对于时间在后的公益诉讼，在证据的举证之争中有相应免证效力。因为根据《民事诉讼法》司法解释的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无须举证证明，除非有相反证据足以推翻，特别是在一些有关联的民事和行政公益诉讼中，原告的举证责任在存在侵害公益的事实上、公益损害程度的初步证明上存在一定的重叠，在此情况前一判决中已经认定的相关事实，在相关联的公益诉讼中可以直接引用，免于举证。公益诉讼的前诉免证效力，减少重复取证举证质证，体现了诉讼经济原则。
（三）民事、行政公益诉讼的衔接问题
民事公益诉讼与行政公益诉讼在所涉被告、管辖、行政机关的参与、检察机关的监督方面均存在一定差异，但二者具有紧密联系，并且在一定条件下会发生相互转化的现象。在司法实践中，两者之间的联系体现在启动时的选择和审查诉讼中的转化。在发现公益诉讼线索的前期，检察机关在面对确实发现损害公益的行为的案件，发现案件既包括相对人的民事侵权行为，又包括行政主管部门的乱作为或不作为时，启动何种程序就面对着一次选择，可以说这种选择并非个例，一侵害民事公益的行为很多都意味着行政管理上的疏漏和不足，在公益诉讼线索发现之初，检察机关遵循何种原则进行选择也是一个难题。一般而言，民事公益诉讼和行政公益诉讼有主次之分、轻重有别。二者之间，应当以民事公益诉讼为原则，以行政公益诉讼为例外。即在通常情况下，检察机关拟通过提起公益诉讼保护国家利益、社会公共利益，原则上应首先考虑提起民事公益诉讼，只有在特殊条件满足后，才能提起行政公益诉讼。这是因为公益诉讼的目的是在于保护受损的国家利益、社会公共利益，而民事公益诉讼相较而言对于公益损害的补偿弥补更加直接，有利于受损的公益较为有效益地恢复、而特殊条件的满足，则是指相关行政主管部门不纠正违法行为或者继续不作为将使得公益诉讼的目的无法实现，在此情况下，有必要双管齐下，甚至优先提起行政公益诉讼。
民事诉讼法解释规定人民法院受理公益诉讼案件后，应当在十日内书面告知相关行政主管部门，该条规定实际上也为民事公益诉讼和行政公益诉讼在诉讼阶段的转化提供了可能。就民事公益诉讼而言，行政机关参与诉讼使得案件更加专业化，对审判而言益处良多，但如果行政主管部门在案件中不仅不予以配合，反而采取种种手段阻碍诉讼，此时检察机关可以经过前置程序，将矛盾专项行政公益诉讼。而在行政诉讼中，如果行政机关已经采取了积极补救的措施，但是由于侵权者的民事行为，导致公益积极处在受损的状态，此时检察机关也可通过申请，不再将焦点集中在行政机关身上，而是采取民事公益诉讼的方式，继续保护公益。如在环境和资源保护的行政公益诉讼中，行政机关已经对侵权行为人采取了相应的行政手段，行政主管部门的主管过错已经消除，但由于侵权行为人的侵权行为依然存在或者相关的补偿、恢复原状等行为没有实施，此时通过民事公益诉讼的手段则更加能够达到公益诉讼的目的。
